对于软件发明的专利适格探析

《专利法》第二十五条规定了六种不能授予专利权的客体。对于此类主题所涵盖的具体成果，无论多么实用、新颖或有创造性，皆一律不被纳入专利保护的范畴。而对于不授权客体的判定，并不像对新颖性或创造性的评述那样需要提供证据来辅助对比，仅靠演绎推理就能直接得出结论；因此，清晰地界定该条款中各项法定排除对象的概念，就显得尤为重要。

“智力活动的规则和方法”（简称“智力活动规则”）是六种不授权客体之一。随着人工智能技术的发展和普及，出现了大量基于计算机实现的软件发明。所谓“软件”是广义的计算机程序，可包含程序代码这种外在的表达形式和程序算法这种内在的操作逻辑。因此，软件发明常常会涉及“计算机程序本身”“计算机的语言及计算规则”“数学理论”等《专利审查指南》（简称《指南》）规定的具体类型的智力活动规则，从而导致智力活动规则与可授权的计算机技术方案之间的概念界线变得模糊不清。

程序代码不适格的规定

《指南》对于不授权主题“计算机程序本身”的定义是：为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列[1]，具体包括“源程序和目标程序”两种类型。结合该定义和计算机领域的基本概念[2]可知：“目标程序”是指直接用机器语言（即二进制数码）编写的程序；“源程序”是指用汇编语言或者高级计算机语言（如C语言）编写的程序，该程序由计算机自动编译成二进制数码运行。

上述“计算机程序本身”的定义在版《指南》中就已出现，且一直保留至今。无论是其中的“源程序”还是“目标程序”，都是用非自然语言的程序代码撰写的，理论上很容易和用普通文字撰写的技术方案区分开。但我国的实际操作中，曾长期将此概念作扩大化解释，譬如年的《审查操作规程》就明确规定把主题名称中带有“程序”“指令”等字样的权利要求全部视作“计算机程序本身”，无需审查权利要求中的其他内容，就可直接加以排除[3]。直到年修订《指南》时，才严格遵循本意，将“计算机程序本身”的概念内涵限缩回到程序代码。

将“计算机程序本身”排除在专利保护客体之外，是目前世界各个国家地区的惯例和共识。譬如《欧洲专利公约》中明文规定：计算机的程序（programsfor

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